Vittoria al TAR su appalto da 1,9 milioni di euro

L’avv. Rosalia Sissi Gagliardo ha assistito con successo un costituendo RTI in un’importante causa su un appalto da quasi due milioni di euro, definita con una pronuncia del TAR Sicilia che ha avuto vasta eco anche sul sito della giustizia amministrativa.

(Tar Sicilia, Catania, sez. I, 12 dicembre 2019, n. 2980 – Pres. Savasta, Est. Sidoti)

Invarianza della soglia di anomalia – inversione procedimentale – requisiti ATI –  soccorso istruttorio

Estratto portale Giustizia Amministrativa

I FATTI

Un RTI partecipa ad una procedura in cui è prevista l’inversione procedimentale, cioè l’esame delle offerte economiche prima della verifica della documentazione amministrativa.

In un primo momento, calcolata la soglia di anomalia, detto RTI risulta miglior offerente, ma la stazione appaltante avvia la verifica dei requisiti su un campione di 14 partecipanti e rileva la presunta necessità di richiedere il soccorso istruttorio nei confronti di 5 partecipanti.

Il soccorso istruttorio viene attivato perché, secondo la stazione appaltante, i cinque raggruppamenti in questione non avevano specificato che la mandataria aveva il possesso del 60% dei requisiti, come richiesto dal disciplinare, ai sensi del quale “ai sensi dell’art.83, comma 8, del D. Lgs. n. 50/2016 (e smi) per i soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere d) e) f) e g), la mandataria deve possedere i requisiti nella misura del 60% mentre le mandanti devono possedere ciascuna almeno il 20% dei requisiti, la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”; con riferimento ad uno dei soggetti sottoposti a verifica, è stato altresì attivato per la presunta mancata presentazione della dichiarazione di ammissione di uno dei componenti del raggruppamento e la mancata sottoscrizione digitale del socio di maggioranza della società nella dichiarazione ex art.80 d.lgs. n. 50/2016.

Dei cinque partecipanti sottoposti al soccorso istruttorio, uno risponde chiarendo i requisiti, gli altri quattro invece non riscontrano la richiesta.

La Stazione appaltante esclude i cinque partecipanti e procede al ricalcolo della soglia di anomalia, così individuando un altro operatore economico quale miglior offerente.

Con ricorso patrocinato dall’avv. Rosalia Sissi Gagliardo, il RTI impugna dinanzi al TAR gli atti di gara e l’aggiudicazione sostenendo che i cinque operatori sottoposti al soccorso istruttorio avessero in realtà tutti i requisiti e che, pertanto, la richiesta di soccorso istruttorio, la conseguente esclusione degli operatori ed il ricalcolo della soglia di anomalia fossero illegittimi.

Veniva evidenziato che i soggetti sottoposti al soccorso istruttorio, conoscendo già tutte le offerte economiche, non avevano più alcun interesse a riscontrare le richieste della stazione appaltante, così che il loro comportamento omissivo si era risolto in un illegittimo ricalcolo della soglia di anomalia.

La stazione appaltante e la controinteressata eccepivano – tra l’altro – che la soglia di anomalia, come ricalcolata, dovesse intendersi cristallizzata ai sensi dell’art. 95, comma 15, Cod. Contr. e che il soccorso istruttorio fosse stato legittimamente attivato.

LA DECISIONE

Con la sentenza in commento il TAR ha accolto il ricorso del RTI fornendo importanti precisazioni sul principio dell’invarianza, sul calcolo dei requisiti nelle ATI e sul soccorso istruttorio.

Sotto il primo profilo, il Collegio ha ritenuto che“l’invarianza della soglia, portata alle sue estreme conseguenze, impedirebbe di fatto, specie in una procedura quale quella in questione caratterizzata dall’inversione procedimentale e dal ricalcolo della soglia successivamente al soccorso istruttorio, la valutazione delle censure relative a “variazioni” intervenute nella fase che precede l’aggiudicazione aventi ad oggetto proprio le stesse, quasi che il legislatore abbia inteso cristallizzare (e quindi rendere insindacabile) ogni attività della stazione appaltante, comprese la contestata attivazione del soccorso istruttorio e la conseguente esclusione, che incidono, nella procedura in questione, sul “ricalcolo” della soglia”.(…)

Il principio dell’invarianza in questione, insomma, non può essere invocato per cristallizzare soluzioni incoerenti (per non dire illegittime) laddove venga censurata la sussistenza dei presupposti per l’attivazione del soccorso, il cui mancato riscontro sia stato determinante ai fini della rideterminazione della soglia di anomalia, senza che ciò risulti di oggettivo presidio ad altri e di pari rango valori giuridici, rispetto al diritto di difesa e al “diritto alla giusta aggiudicazione” (C.G.A.R.S. n. 230/2018).

Precludere il chiesto controllo sulla legittimità (o meno) dell’attivazione del soccorso istruttorio in nome dell’invarianza della soglia di anomalia significherebbe, specie nella ipotesi di inversione procedimentalein esame (caratterizzata dall’esame delle offerte economiche prima della verifica della documentazione amministrativa) sottrarre al sindacato del giudice l’azione dell’Amministrazionee la sua conformità (o meno) all’intero complesso delle norme concernenti i requisiti di ordine generale per la partecipazione alle gare d’appalto; significherebbe precludere ogni forma di tutelaripristinatoria e/o reintegratoria a chi ritenga di essere stato leso da tale attività amministrativa, asseritamente illegittima, che ha portato al ricalcolo della soglia e, secondo un orientamento giurisdizionale, financo a precludere, in tali ipotesi, l’esercizio dell’azione risarcitoria (C.S., sez. V, n.2609/2015): il che non appare conforme ai principi costituzionali ed eurounitari, oltre che alla stessa ratio del detto principio di invarianza, per come sopra esposto.

Ne consegue che una lettura della norma in esame (art. 95, co.15, cit., coordinata nel caso con l’art.36, co. 5, cit) orientata ai suddetti principi non può condurre a ritenere inammissibile il ricorso laddove esso, come nel caso, non miri a “variare” la soglia di anomalia e a procedere ad una sua nuova “determinazione”, quanto piuttosto a dimostrare che, nella procedura in esame, non sussistevano i presupposti per il “ricalcolo” della soglia (previsto dall’art.36 quinto comma del d.lgs. n. 50/2016 illo tempore vigente e dalla lex specialis), che pertanto doveva rimanere quella iniziale, con conseguente aggiudicazione in favore della ricorrente.”

Quanto ai requisiti, è stata accolta la prospettazione del RTI ricorrente secondo cui, nelle ATI verticali, i requisiti di qualificazione devono essere posseduti dal mandatario per i lavori della categoria prevalente e per il relativo importo, ai sensi dell’art. 48 comma 6 cod. contr. pub. Analogamente, nelle ATI miste, il possesso maggioritario dei requisiti da parte della mandataria va riferito alla categoria di lavori considerata e non all’appalto nel suo complesso.

In relazione al soccorso istruttorio richiesto ad altro partecipante, inoltre, il TAR ha ritenuto che non vi fossero mancanze da colmare, precisando che “gli allegati alla lex specialis non possono prevedere altro rispetto ad essa a pena di esclusione” e che “non vi è spazio per interpretazioni formali delle prescrizioni di gara e non può essere disposta, per esse, l’esclusione dalla gara del raggruppamento interessato (Cons. St., sez. V, n. 1687/2016; Cons. St. Sez. VI, n. 8933/2010; T.A.R. Calabria Catanzaro sez. I n. 1903/2019)”.

Il TAR ha inoltre ricordato che “il soccorso istruttorio può essere attivato solo se si riscontra un’effettiva carenza e non può trasformarsi in un modo per esigere, a pena di esclusione, requisiti non previsti dalla lex specialis o comunque previsti da disposizioni della lex specialis nulle, in quanto non conformi alle previsioni di legge. Come premesso, ove ciò avvenga, va annullato ilprovvedimento che ponga a suo presupposto un esercizio illegittimo del soccorso istruttorio.

La violazione di adempimenti non previsti (né sanzionati con l’esclusione) dal bando non è sanzionabile con l’esclusione (C.G.A.R.S. 24.03.2015, n. 305). Né peraltro può comportare l’esclusione il mancato rispetto di formalità che non incidano sulla conoscenza dei fatti da parte dell’amministrazione e che non facciano sorgere dubbi sulla paternità, veridicità e consistenza dell’offerta (Cons. Stato, V, 04.04.2002, n. 1857 e Cons. Stato, V, 04.11.1996, n. 1312).”

Il TAR ha quindi accolto il ricorso patrocinato dall’avv. Rosalia Sissi Gagliardo ritenendo illegittimo il soccorso istruttorio, le esclusioni dei partecipanti e l’aggiudicazione seguita al ricalcolo della soglia di anomalia, con diritto del RTI all’aggiudicazione dell’appalto.